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Sumario:
1.- Introducción.
2.- La votación del
Tribunal. 3.- La cuestión del resultado en el delito
culposo. 4.- Sobre la imputación objetiva. 5.-
Conclusiones.-
1.-
Introducción.-
No
es ninguna novedad que últimamente en nuestro país se ha
venido desarrollando en forma muy activa el andinismo, que
por sus características se lo considera un "deporte
extremo" y también se lo denomina "deporte aventura"
que es muy diferente al "turismo aventura".-
En
efecto, hay que distinguir ambos conceptos ya que en el
"turismo aventura", el participante generalmente no es
una persona conocedora de la actividad que practica, no
conoce las reglas, y la finalidad es siempre la diversión,
la adrenalina que ocasiona su práctica, el desafío
personal. La consecuencia de ello es que el desconocimiento
preciso de la práctica, lleva al desconocimiento de los
accidentes que se pueden sufrir.-
El
"deporte aventura", en cambio, se efectúa con
sujeción a ciertas reglas y con finalidad recreativa o
competitiva. Los deportistas profesionales cuentan con un
profundo y completo conocimiento de las probabilidades de
accidentes que les acechan. Desde esta perspectiva, la
finalidad exoneradora de la asunción de riesgo resulta en el
ámbito profesional mucho más potente que en otras formas de
práctica deportiva. Un deportista profesional conoce
plenamente los riesgos que asume y cuales de estos son
normales y cuales extraordinarios .-
En
lo referente al guía de montaña, el mismo no sólo se
limita a llevar a quien lo contrató a la cima o a un punto
determinado, sino que debe asegurarse un ascenso y descenso
seguro de su cliente o del grupo, conociéndose esto como
"comunidad de riesgo", por consiguiente se responsabiliza
por la salud y la vida de quienes han confiado en su
profesionalidad para emprender la actividad. En ese
emprendimiento se presentan circunstancias o alternativas críticas
y que requieren de cierta decisión repentina y de prever o
anticiparse a los hechos que puedan ocurrir y que pongan en
peligro todo el grupo, de ello emerge la posición de garante
que comienza desde el inicio del ascenso hasta el descenso .-
Tradicionalmente
se han mencionado como fuentes de la posición de garante a
la ley, el contrato y la conducta del sujeto, lo cual no
implica que cualquier deber generado por alguna de estas
fuentes entraña que el obligado se halle en posición de
garante, pues no pasa de ser un indicador general de las vías
por las que puede alcanzarse esa particular posición jurídica
y por ende es un criterio relativo. En el asunto de la ley se
suele citar el caso de los padres con respecto a sus hijos.
En el del contrato se opera, por ejemplo, cuando se crea para
una de las partes la obligación de garantía muy particular,
como sería el remanido caso de la enfermera que se obliga a
cuidar a un enfermo; el guía que se obliga a conducir al
explorador por un terreno peligroso; el médico que se obliga
a atender una guardia. Y la más complicada fuente es la de
la conducta precedente del sujeto, la cual aparece a veces,
en forma incuestionable en el caso de quien determina a otro
para que emprenda una empresa arriesgada, dándole seguridad
de que habrá que asistirle para que nada suceda .-
El
caso es que tanto en una alternativa como en la otra –
"deporte aventura" o "turismo aventura" – se han
generado accidentes fatales que obviamente, entran en la
esfera penal, pues se debe determinar el factor de atribución
de responsabilidad, aún en este tipo de situaciones. Es
evidente que en el caso en comento se podría incluir dentro
del denominado "turismo aventura" dadas las características
particulares de como se han desarrollado. Pero recientemente,
entre el 6 y 8 de Enero del corriente año, se pudo asistir
– merced al vídeo proyectado por los medios de comunicación
– al deceso del guía de montaña Federico Campanini y de
la turista italiana Elena Zenil en las cumbres del Aconcagua
– altura estimada 6.959 metros – lo que evidentemente
constituye en ese caso el "deporte aventura" o "deporte
extremo". Es más, en el momento de escribir estas líneas
– 09/03/09 – un andinista estadounidense cayó junto con
otros tres en una grieta de hielo cuando intentaban hacer
cumbre en el Cerro Tronador, en San Carlos de Bariloche.-
En
torno al caso "Lamuniere" se puede consignar que el
primero de septiembre de 2002 un grupo integrado por
estudiantes de la carrera de Educación Física de la
Universidad Nacional del Comahue fue arrastrado por una
avalancha en el cerro Ventana – San Carlos de Bariloche –
provocando la muerte de nueve estudiantes y lesiones de
diversa consideración a varios otros. El guía responsable
era el profesor Andrés Daniel Lamuniere, a quien el Tribunal
Oral en lo Criminal Federal de General Roca con fecha
04/05/2005, lo condenó a la pena de tres años de prisión
de cumplimiento efectivo e inhabilitación especial para
desempeñarse como docente y guía de montaña por el término
de diez años, como autor del delito de homicidio culposo
agravado por el número de víctimas fatales y lesiones
culposas, en concurso ideal (arts. 84, 2º párrafo, 94 y 54
del C.P.). La Cámara Nacional de Casación Penal
(23/02/2008) casó parcialmente la sentencia sólo en cuanto
a la efectivización de la condena de prisión efectiva, mas
confirmó el resolutorio en lo restante .-
2.-
La votación del Tribunal
En
el voto del Dr. Ferrando se dijo que: "De acuerdo al
contexto probatorio vertido en el plenario considera que se
ha acreditado con el estado de certeza que exige esta etapa
procesal, que la avalancha fue provocada por la violación al
deber de cuidado del acusado, quien con los datos que tenía
a su alcance respecto del estado de la montaña y la
experiencia que posee en esa actividad, pudo prever el
acontecimiento que concluyó con el resultado fatal que se ha
investigado en este proceso". Acude a SOLER para definir a
la negligencia y a DONNA para señalar en lo que consiste la
imprudencia. "Por ello, al decir de ZAFFARONI, mientras que
el negligente no hace nada que la prudencia aconseja hacer,
el imprudente realiza algo que las reglas de la prudencia
aconsejan no hacer. Puede afirmarse que tanto la impericia
como la inobservancia de los reglamentos no son más que
casos de negligencia o imprudencia. En consecuencia,
Lamuniere violó el deber de cuidado puesto a su cargo,
derivando ello en la ocurrencia de resultados dañosos
previstos en la ley, solo explicables por un actuar
negligente e imprudente de su parte. Así para este primer
caso, se ha acreditado con el grado de certeza que exige esta
etapa procesal que el imputado no controló el equipo que
llevaban sus alumnos, no tomó en consideración el estado físico
de los mismos habida cuenta que venían de un receso
invernal, ni advirtió las señales de peligro existentes en
la montaña: presencia de cornisa, elevada temperatura
ambiental, precipitaciones en los días anteriores,
importante inclinación del terreno, gran acumulación de
nieve, ausencia de heladas la noche anterior, orientación de
la ladera respecto del viento (sotavento). Asimismo, no tomó
en cuenta la inexperiencia de los alumnos para emprender tan
importante travesía, ya que de sus testimonios surge que habían
ingresado en la universidad hacía cinco meses, y que ésta
era la primera caminata en montañas nevadas.-
También
omitió evaluar que el grupo que tenía a su cargo se había
alimentado en forma no acorde con la exigencia de la travesía
que les requirió, desatendiéndose del cansancio físico de
los alumnos. Por otro lado y a título de las imprudencias
reprochadas al acusado, también se acreditó plenamente en
el debate que el profesor Lamuniere y su grupo de alumnos habían
agotado los objetivos pedagógicos planificados con la
actividad que desarrollaron en el refugio "El
Horrible", el día anterior al hecho investigado".
Asevera, " …que prescindiendo de una motivación didáctica,
el día domingo llevó a los alumnos hasta el Cerro Meta en
una travesía que – por los propios dichos de Lamuniere –
les demandó dos horas y media de caminata hasta la cima de
una montaña que tiene casi dos mil metros de altura, para
continuar después hasta el filo del Cerro Ventana. Esta
prolongada marcha en ascenso no encuentra explicación alguna
que la justifique, máxime tomando en consideración las
condiciones de experiencia, alimentación, estado físico y
equipos que presentaban los alumnos bajo su mando".
Consigna: "…que la ruta de descenso fatal no fue sino la
consecuencia directa de esta innecesaria travesía que,
agotando la fuerza física de los alumnos, los guió hasta la
cumbre de uno de los cerros más importantes de esa región".
Aduna que: "Con desconocimiento del lugar por donde el
grupo bajó – ya que Lamuniere reconoció en su indagatoria
que no lo había transitado anteriormente – condujo a sus
alumnos por un camino que indefectiblemente debía atravesar
el valle cubierto de nieve, convexo y con una inclinación de
30° de promedio, que se presentó ante sus ojos. Al existir
un camino alternativo, – conforme las constancias de autos
– el acusado en vez de disponer el retroceso del
contingente para tomar por el camino denominado "de las
pircas", continuó su descenso con el fin de atravesar
la ladera para, paradójicamente, empalmar con esta senda.
Ello sólo puede explicarse, lamentablemente, con el único
objetivo de llegar antes al lugar donde se encontraban los
micros esperando al grupo para concluir la actividad.
Continuando con este cuadro de imprudencias, y aún a
sabiendas que lo aconsejable era el paso de una persona a la
vez por un sector tan delicado, el imputado ordenó que el
grupo se enfilara detrás suyo, lo que a su paso provocó la
avalancha que los arrastró, a tenor del sobrepeso puesto
sobre las placas". Resume su pensamiento en que Lamuniere
violó el deber de cuidado que le exigía la realización un
examen previo del sector para advertir el peligro, y también
la omisión de acciones críticas que excedieron el riesgo
permitido. El imputado en función de su trabajo se
encontraba en posición de garante respecto de los alumnos
acogidos a su protección, los que guardaban una absoluta
dependencia respecto al protector. Hace hincapié en que a
diferencia de lo que podría ocurrir con un grupo de adultos
que contratan los servicios de un guía de montaña, los
alumnos muertos y lesionados eran menores de edad que se
encontraban estudiando la carrera de Profesorado de Educación
Física, bajo las pautas que la universidad les impuso y la
planificación que el profesor presentó. Es más, la omisión
a concurrir a esta salida aparejaba una sanción, cual era la
falta injustificada, y con ello pérdida de regularidad en la
materia. Desde este punto de vista, los estudiantes no tenían
la posibilidad de revisar la decisión que tomó el profesor
Lamuniere, ya sea por su condición de educandos como por
falta de nociones en el tema de montaña. A falta de una
reglamentación específica respecto de los comportamientos
en la montaña, se debe comparar la conducta que realizó el
acusado con otra cuyo resultado habría previsto un hombre
cuidadoso. En tal sentido, la experiencia y nociones de
Lamuniere en montañismo resultan reveladoras al momento de
analizar su conducta, ya que contaba con los conocimientos
necesarios para evitar el resultado dañoso que hoy se le
imputa. Estos datos demuestran que el evento fatal pudo ser
evitado por el acusado, ya que cuanto mayor fue el deber de
obrar con prudencia, con pleno conocimiento de las cosas,
mayor es la obligación que resulte de las consecuencias
posibles de los hechos (art. 902 del C.C.). Concluye en
calificar el hecho investigado como homicidio culposo
agravado por el número de víctimas fatales, previsto y
penado por el art. 84 del C.P., 2do párrafo, y lesiones
culposas tipificadas por el art. 94 del mismo ordenamiento
legal. El hecho investigado cae en las dos figuras penales
citadas, debiendo concurrir por ello en forma ideal a tenor
de lo dispuesto por el art. 54 del C.P.-
El
doctor de la Rosa a su turno expresa que: "Afirmo que
frente a un desvalor de acción a través de un
comportamiento negligente e imprudente, como lo afirma el
primer votante y a un desvalor de resultado, que implica una
violación o puesta en peligro de un bien jurídico, resulta
a mi juicio, soslayar todas las teorías que explican la
causalidad y adoptar la teoría de la "imputación
objetiva" que considero resuelve el conflicto en
concreto. La base de ella consiste, según JESCHECK "en
que un resultado causado por una acción humana, solo puede
serle imputable cuando dicha acción ha creado una puesta en
peligro jurídicamente prohibida y el riesgo se ha realizado
en el resultado típico" – en este caso muerte y
lesiones de los estudiantes –. En mi modesta opinión, no
se han configurado ninguno de los supuestos que excluyen este
juicio normativo. En primer lugar, la ausencia de un peligro
jurídicamente relevante, que implica imputar riesgos
normales de la vida, ej. el patrón que manda a su peón al
bosque para ser electrocutado por un rayo. En segundo lugar,
cuando el resultado se encuentra fuera del ámbito de
protección de la norma que el autor ha infligido con su acción,
porque en ese caso no se ha realizado en el resultado un
riesgo creado por el autor y jurídicamente desaprobado, sino
otro que resulta diverso: ej. la persona que habiendo sido
herida no puede moverse del lugar del hecho y fallece
carbonizada por la caída de un rayo. En tercer lugar, las
hipótesis de favorecimiento de la autolesión ajena que
tiene lugar a través de una actuación plena del ofendido,
ya que el resultado es imputable a la esfera de riesgo de la
víctima. Ej. participación conjunta de consumo de heroína
a consecuencia del cual fallece la otra persona. Por último
los casos de comportamientos alternativos conforme a derecho.
Esto rige cuando la causa hipotética substitutiva de la real
viene constituida por un fenómeno natural. Ej, el autor
derriba un avión mediante una bomba aunque aquél se hubiera
precipitado al mismo tiempo por una falla del motor".
Considera que el principio de confianza invocado por la
asistencia técnica, en su concepto no resulta subsumible al
caso. En cuanto a los protocolos de seguridad, deben
considerarse como simples medidas preventivas dictadas por la
autoridad administrativa, pero de ninguna manera deben ser
ponderadas a los efectos del art. 18 de la Constitución
Nacional". Finalmente, da por descontado "…que el obrar
negligente e imprudente de Lamuniere produjo el resultado
pluri lesivo que se le imputa en autos y que determina, tal
como lo expone el primer votante, entre otras, porque se
produjo por el desprendimiento de la placa húmeda por la
sobrecarga que se generó por el tránsito de dieciséis (16)
personas sobre la misma. Con la acreditación de ello doy por
probado el tipo objetivo y subjetivo que corresponde al art.
84 y 94 del C.P.". Cita a JESCHECK en el sentido que:
"la conciencia de la antijuridicidad posee un
significado autónomo y, en verdad, en la medida en que el
autor debe saber que se trata de exigencias objetivas de
cuidado que hay que cumplir en el caso concreto, de auténticos
deberes jurídicos y no meramente de exigencias de cortesía
o de la consideración debida a la moral y las buenas
maneras". "… El reproche de culpabilidad en la
imprudencia también depende de que el autor conforme con sus
capacidades personales, no solo exige el criterio objetivo de
una persona concienzuda y cuidadosa, sino que lo importante
es el sujeto mismo, con su nivel de fuerza, experiencias y
conocimientos (criterio subjetivo). Por ello hay que
preguntarse, si de acuerdo con la experiencia, "otra
persona", con la edad, inteligencia y conocimientos de
Lamuniere, así como en su mismo lugar y situación, habría
sido capaz de satisfacer las exigencias internas o externas
del cuidado debido que eran demandadas en orden a la evitación
del resultado lesivo. Considero que en el supuesto, el mismo
obró con conciencia de que su obrar imprudente y negligente,
de acuerdo con sus conocimientos personales que fueron
puestos de manifiesto en el juicio, no cumplió con las
exigencias para evitar el resultado producido, teniendo
presente que estaba advertido de la previsibilidad de éste.
Por tales razones no existen ningunas de las causas que
excluyen este estrato del delito, como la coacción, el error
de prohibición y la obediencia debida, por lo que se
configura el nivel de culpabilidad, que no es sólo la
aplicación irrestricta del principio de que "no hay
pena sin culpa" sino que como lo sostiene ROXIN, es la
medida para la aplicación de la pena en el caso concreto.
Como consecuencia de ello corresponde calificar el hecho
investigado como lo efectúa el primer votante".-
Finalmente,
el Dr. Albrieu dijo que: "La doctrina y la jurisprudencia
exigen, como primer e ineludible requisito, que exista una
relación de causalidad entre ambos, entendida ésta en el
sentido de que la conducta debe constituir una condición
necesaria para la producción del resultado. Esta relación
de causalidad es una relación necesaria pero no suficiente
para la imputación del resultado lesivo. En el caso bajo
examen, es evidente que da tal relación, ya que la decisión
de atravesar la ladera cubierta de nieve fue tomada
libremente por Lamuniere y, constituyó, este accionar, una
condición del resultado. A partir de la existencia de la
causalidad, los principios de imputación objetiva
desarrollados por la doctrina han de servirnos para
determinar la relevancia penal de los distintos factores
causales. En primer lugar deberé considerar si el acusado ha
violado un deber de cuidado, o, lo que es lo mismo, si su
conducta ha superado el límite del riesgo permitido. La
defensa ha sostenido que la actividad en la montaña es
siempre riesgosa, debiendo inferirse de tal afirmación que
el resultado luctuoso fue producto de los peligros
inevitables que acechan a todo aquél que la practica, y por
lo tanto solamente atribuible a la desgracia. Es cierto que
existen riesgos en la práctica de este tipo de caminatas,
como en todos los espacios en que se desenvuelve el hombre.
Fue atinada la expresión de uno de los testigos que, al ser
preguntado si existía el "riesgo cero" en la montaña,
respondió que no, y que ni siquiera caminar por la calle
implicaba un 'riesgo cero'. Es decir, el espacio vital en las
actuales sociedades es hasta cierto punto riesgoso, reconociéndose
desde ya algunas actividades en la que el riesgo es mayor. No
escapa a la experiencia común que caminar por los cerros es
ciertamente más peligroso que hacerlo por otros lugares. El
derecho penal, como no podría ser de otra forma, reconoce
como un obstáculo para tener una conducta como delictiva que
la misma sólo produzca un riesgo acorde con ciertas
consideraciones de índole cultural, propias de una
determinada sociedad. Es lo que la dogmática penal llama el
riesgo permitido. Sólo las conductas que exponen al bien jurídico
protegido a un peligro superior al autorizado adquieren
relevancia para la imputación penal. Es decir que la
comunidad acepta ciertos riesgos por razones de valoración
de intereses, es decir, sopesando las ventajas y las
desventajas que la actividad produce, o, en otros casos, por
razones históricas o por otro tipo de justificaciones. Es
claro que sería imposible todo tipo de vida social si se
intentara eliminar todos los riesgos, pero esta aceptación
de los peligros se limita hasta un cierto punto, a partir de
lo cual llegamos al riesgo no autorizado… En algunos campos
de la vida en sociedad el riesgo permitido se encuentra
reglamentado por disposiciones legales, siendo el más común
en la actualidad el del tránsito automotor. En otros
aspectos, en cambio, la autorización del peligro depende de
otro tipo de regulaciones. Al respecto nos dice Günther
Jakobs: "Junto a las regulaciones legales de ámbitos
vitales peligrosos aparecen las reglas del arte, las normas técnicas
y otros sistemas de regulación no formales", agregando
a continuación que "lo prohibido por estas normas no es
que el indicio de la naturaleza no permitida de un riesgo,
pues el consenso de una asociación de expertos ciertamente
es 'experiencia acendrada', pero, al contrario de la ley, no
contiene valoración vinculante alguna" (Derecho Penal,
Parte General, p. 249). O sea que los límites de peligro que
se consideran permitidos no siempre surgen de una norma
legislativa, ya que existen múltiples actividades que no están
regladas de esta forma y que, sin embargo, encuentran su
regulación en otro tipo de normas sociales. En el caso que
nos ocupa los cuidados a seguir "surgen como resultados
de Congresos Internacionales, de Comisiones dedicadas a tal
fin y de los trabajos de investigadores-montañistas y sus
protocolos o métodos vastamente difundidos en literatura
específica", "Las normas de prevención de
accidentes de avalanchas surgen de los conocimientos por guías
y montañistas en cursos en el exterior, cursos recibidos en
Bariloche por expertos extranjeros, diversa bibliografía,
internet, y cultura general (experiencia) de montaña".
Es por ello que no puede encontrar acogida favorable la
pretensión de la defensa técnica de considerar que, frente
a la falta de preceptos legales, no existen regulaciones que
puedan aplicarse a las caminatas y que nos sirvan de parámetro
de cuidado necesario. Las normas técnicas, las que derivan
de la experiencia acumulada y las llamadas legis artis,
sirven como pautas a seguir para una debida prevención de
los riesgos. Como consecuencia de lo dicho en este acápite,
resulta claro que no ha habido una violación del artículo
18 de la Constitución Nacional como lo pretende la defensa,
ya que la ley previa que la norma de máxima jerarquía exige
lo constituyen los arts. 84 y 94 del Cód. Penal. El juicio
sobre el carácter permitido o no del riesgo debe practicarse
desde una visión ex ante. Es un juicio objetivo, que no
depende del juicio del autor, sino de la apreciación de las
condiciones materiales de las circunstancias que determinaron
concretamente el peligro. En este punto adquieren gran
importancia las conclusiones a las que llegaron los peritos,
ya que a partir de ellas puede sostenerse que Lamuniere
excedió los límites del riesgo permitido, ya que el cruce
por la ladera este y este noreste del Cerro Ventana desconoció
las normas técnicas que indican claramente que se daban en
ese sector las condiciones para que se produjera un alud.
También se produjo una violación de las normas de cuidado
al transitar en forma conjunta sobre la placa, sin tomar ningún
tipo de cuidado. El resultado de muertes y lesiones se
produjo como consecuencia de esta elevación del riesgo. Como
ya dijimos, quedó acreditado que los alumnos fueron
arrastrados por el desprendimiento de la placa de nieve y de
las certificaciones médicas agregadas al debate se desprende
que tanto las muertes como las lesiones fueron consecuencias
directas del alud. Como conclusión de lo hasta aquí
analizado y reseñado, puedo afirmar que se dan los
requisitos como atribuirle objetivamente a Andrés Lamuniere
el resultado de muertes y lesiones. Resta analizar el llamado
tipo subjetivo, es decir la imprudencia en el obrar del
enjuiciado. En los delitos culposos el autor ignora
negligentemente que realiza el tipo, o conociendo la
posibilidad de su realización, no la quiere, a diferencia de
los delitos dolosos en los que el autor sabe y quiere la
realización de la conducta prohibida. El autor sabe que
hurta, que estafa, o que lesiona, y lo quiere hacer. En los
delitos culposos, en cambio, el autor no quiere de forma
alguna el resultado típico, ya porque ignora la existencia
del peligro (culpa inconsciente) o porque yerra sobre el carácter
concreto del peligro (culpa consciente). En este segundo
supuesto, el autor prevé la posibilidad de la producción típica
del resultado, no asumiéndolo, no dando la debida
importancia al resultado o confiando en que no se producirá.
En el primero, "pese a tener los conocimientos que le
permitirían representarse esa posibilidad de producción del
resultado, no los actualiza (no piensa en ellos) y, por ende,
no se la representa o, lo que es lo mismo, no tiene
conciencia de la creación del peligro" (Zaffaroni,
Alagia, Slokar, Derecho Penal, Parte General, pag. 524),
agregando que "en cualquier caso, para la tipicidad
culposa basta con el conocimiento actualizable, es decir, que
no es necesaria la actualización (el pensar en ello o la
conciencia de la creación del peligro)". Es importante
recalcar esta afirmación de Zaffaroni: quien actúa con
culpa inconsciente sabe de la norma de cuidado, pero por
ligereza o negligencia no piensa en ello. El conductor
descuidado que atraviesa un cruce de calle sin prestar atención
al semáforo, sabe que no debe hacerlo si la luz es roja,
pero no actualiza tal conocimiento. Es por ello que en ambos
tipo de culpa el autor debe conocer la norma de cuidado que
está violando. Esta diferenciación entre culpa consciente e
inconsciente ha perdido importancia en la consideración de
los autores, ya que, se señala, tanto en uno como en otro
caso la gravedad de la conducta puede ser mayor o menor. Más
allá de esta diferenciación, deberemos determinar, de
acuerdo a las probanzas producidas, si Lamuniere actuó con
imprudencia. Todos los testimonios producidos en el debate
han señalado que el acusado es una persona con experiencia y
conocimiento en las actividades de montaña. Ello se confirma
con los resultados de los concursos docentes en los que se
presentó, y que señalan su versación en estos temas. Se ha
señalado también el buen concepto que goza entre sus compañeros.
El tipo de conocimiento necesario para reconocer las señales
que hacen prever la posibilidad cierta de una avalancha no
puede haber sido de ninguna forma ajeno a Lamuniere, habida
cuenta, como señalé, de sus antecedentes y experiencia.
Tampoco pudo ignorar las medidas de precaución que la técnica
enseña frente a una situación como la que debió enfrentar:
transitar de a uno y aflojar las correas de mochilas y
elementos similares... Resulta claro que debe concluirse que
Lamuniere minimizó la importancia de los signos de riesgo, o
no prestó la debida atención al peligro de avalancha que
presentaba la ladera a atravesar. Y en este punto cabe hacer
una acotación. La diligencia que debe exigírsele al acusado
en este hecho no es la de un simple montañista, sino la de
un montañista que se desempeña como profesor y que tiene a
su cargo a alumnos de poca o ninguna experiencia, que
confiaban plenamente en él y que, por otra parte, no podían
revisar críticamente sus decisiones, tanto por la
desigualdad de conocimientos como por la debida obediencia a
quien revestía el carácter de docente. Lamuniere debió
respetar, en su doble carácter de guía y de educador, los
deberes propios de una y otra profesión. Debió guardar los
cuidados que le señalaban las normas técnicas y de
experiencia relativas a las caminatas de montaña, e
igualmente las que derivan de su carácter de profesor
encargado de la seguridad de sus alumnos, muchos de ellos
menores de edad. Puedo concluir que el acusado actuó con
imprudencia en el hecho que juzgamos. Cabe agregar por último,
que no se alegaron ni probaron causales que excluyan la
antijuridicidad de la acción ni la culpabilidad de
Lamuniere. En síntesis, ante la primera cuestión que
plantea la existencia del hecho y la responsabilidad del
autor, mi respuesta es positiva".-
Como
se advierte del contexto de los sufragios emitidos, el
Tribunal ha apelado a la aplicación de las reglas de la
imputación objetiva, a la posición de garante, a la
previsibilidad y la evitabilidad para considerar la
responsabilidad del acusado en el evento luctuoso. El mismo
presenta facetas no comunes a los delitos imprudentes, pues
se desarrolla en un ámbito propicio de riesgo, más grande
de lo común, donde se desarrollan factores tanto previsibles
como no y que requieren un especial conocimiento por parte
del sujeto activo superiores al nivel medio de la persona común,
por ello se hace hincapié que de acuerdo a las capacidades
superlativas del acusado, éste no podía desconocer el
riesgo que significaba tomar la decisión de bajar de la
montaña por el lugar donde acontece el suceso. Asimismo, el
Tribunal descartó – como planteo defensivo – la
inexistencia de protocolos de seguridad que podrían haber
influido en la conducta del acusado, lo cual aparece correcto
ante la dificultad que tendría el legislador de abarcar un
sinnúmero de conductas que podrían provocar el resultado dañoso
y por otra parte, la inexistencia de dichos protocolos – no
obstante mencionar ciertas regulaciones que se han indicado
en congresos, simposios o comisiones de trabajo – no impide
la imputación de la conducta a título imprudente, en base a
los relatos de los peritos.-
Según
MUCHNIK en los dos votos primeros – Ferrando y De la Rosa
–, se fijó el esfuerzo en advertir la violación al deber
de cuidado. En tanto que el Dr. Abrieu se refirió a dicho
instituto en términos de elevación del riesgo permitido;
riesgo prohibido y violación del deber de cuidado fueron así
conciliados como conceptos correspondientes. "La
conceptualización del delito culposo siempre estuvo
estrechamente vinculada a la violación de un deber de
cuidado, como elemento esencial, junto a la previsibilidad y
a la evitabilidad. Autores como JESCHECK, adjudican a la
infracción del deber objetivo del cuidado al injusto de la
acción y a la causación y previsibilidad del resultado,
como injusto del resultado en los delitos imprudentes. El
expediente de acudir a la violación del deber de cuidado por
sí solo, es decir, sin que se lo presente como una forma
concreta de elevación del riesgo permitido, como
correctamente lo efectuó el magistrado que votó en último
lugar, puede provocar una apreciación errónea del tipo de
conducta que se está imputando, en la medida del no
cumplimiento de los debidos deberes de cuidado podría
hacernos pensar, como lo apunta ROXIN, en un comportamiento
omisivo, es decir, el sujeto no se comportó como debía.
Cuando en rigor, se está reprochando haber elevado el riesgo
permitido dentro del ámbito de protección del tipo y ello
se realizó en el resultado lesivo previsto. El sujeto actuó,
al sobrepasar los límites de ese riesgo. Y ello se aprecia
con mejor claridad si justamente la modalidad culposa
imputada resultó ser imprudente" .-
3.-
La cuestión del resultado en el delito culposo.-
Hay
afirmaciones en el sentido que en el delito culposo el
resultado debe ser la consecuencia directa de la infracción
del cuidado exigible, ya que aquél es el cambio que se opera
en la situación en que se encontraba el bien jurídico en el
momento que precedía
al de la acción que será objeto de enjuiciamiento. Luego éste
debe estar conectado de tal manera a ese comportamiento que
no exista una sección o solución de continuidad; vale
decir, que no haya una separación que impida considerar la
unión como un elemento indisoluble. Posteriormente que el
efecto tiene que traer su origen de la violación del deber
de cuidado y finalmente, la solicitud de hacer las cosas bien
debe estar impuesta por la ley. De modo que, en base a estos
parámetros, únicamente cumpliéndose estos cuatro
requisitos podrá tenerse por sentado el riesgo generado por
la conducta que alcanzó su concreción en el resultado,
adecuándose así al tipo penal .-
Otra
opinión resalta que el resultado constituye una limitación
dentro de la tipicidad culposa y la exagerada atención sobre
el resultado determinó que durante mucho tiempo no se
reconociera la conducta como lo jurídicamente desvalorado en
el tipo culposo, sin perjuicio de que también lo fuese el
resultado, pero no en sí, sino como consecuencia de la acción
desvalorada. "El tipo culposo no puede explicarse desde el
resultado, puesto que no se halla estructurado de ese modo,
toda vez que la conducta culposa es tal en la medida en que
la programación de la causalidad dentro de la finalidad es
defectuosa respecto del deber de cuidado exigido. Desde este
ángulo se debe apreciar el defecto de programación. Por
consiguiente, la culpa es una programación defectuosa de la
causalidad por no responder al cuidado debido, lo que sólo
es determinable cuando se sabe cuál era la finalidad de la
programación". Sin duda, según se alude, el tipo culposo
no puede entenderse exagerando la importancia del resultado,
pero tampoco puede serlo poniéndose en la posición
contraria de centrar la atención en forma incluyente en la
creación de un peligro, pues esta posición extrema conduce
a negar al resultado toda importancia limitadora típica y
desaparece la función reductora de la conexión de
antijuridicidad y termina por admitir la tentativa culposa.
Así esta tesis radical pretende que el resultado no integre
el tipo del delito culposo, con lo que se lo reduce a una
condición objetiva de punibilidad. Esta posición deja de
lado que el resultado es decisivo para determinar si la
conducta imprudente es un injusto administrativo, un delito
de lesiones o un homicidio culposo. Esta tesis extrema que
excluye el resultado del tipo culposo deriva de un especial
entendimiento de la afirmación de que el resultado es, en
esos tipos, un componente de azar. Es más, la doctrina
dominante permite por lo general que el resultado tiene el
carácter de componente de azar, en tanto una minoría halla
la responsabilidad en el resultado. Pero es menester hacer
una aclaración, pues el hecho de afirmar que existe en el
resultado un componente de azar, lo cual en principio puede
aparecer como correcto, ello no implica como equivalencia de
indiferencia del resultado. "Esta implicancia deriva de la
pretensión de excluir el azar del derecho penal, cuando ello
es absolutamente imposible, dado que también hay un
componente de azar en la producción del resultado doloso,
pero también lo hay en que un acto preparatorio quede en tal
condición o pase a ser un acto de tentativa. Sin el
resultado – que en toda tipicidad tiene un cierto
componente azaroso – no hay pragma típico, porque no hay
conflicto o este tiene incidencia mucho menor o ínfima.
Desde el punto de vista de la conflictividad social, no
pueden equiparase las situaciones de quien viola el deber de
cuidado sin producir ningún resultado y de quien lo hace con
producción de múltiples muertes. Tampoco es verdad que la
desvinculación del resultado respecto de la voluntad afecte
el principio de culpabilidad en sentido amplio: el resultado
culposo se desvincula de la voluntad sólo como contenido
querido por ésta, pero permanece en relación con ella a
través de la violación del deber de cuidado o creación del
peligro prohibido, que debe ser determinante del resultado"
.-
Debe
dejarse en claro que en la culpa siempre debe crearse un
peligro prohibido por violación del deber de cuidado. "La
pretensión de caracterizar la culpa mediante la causalidad y
la previsibilidad se considera fracasada desde hace tiempo,
por lo que es hoy opinión generalizada la necesidad de una
falta de cuidado exterior como componente conceptual
indispensable, aunque no suficiente. Cualquiera sea el valor
que se le asigne a la violación del deber de cuidado,
siempre se reconocerá como creación de un peligro
suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen
la evitación del resultado como realización de ese
peligro" .-
De
esta manera, son muchas las actividades en que es previsible
la producción de un resultado lesivo, empece, en dicha
previsibilidad hay una limitación de carácter normativo que
la deja fuera del tipo, es decir, que determina qué
previsibilidad es típicamente relevante. A veces este
criterio es reconocido y determinado por la misma ley
material que indica los límites del deber de cuidado, por
ejemplo, a esto hace alusión el texto legal cuando menciona
la inobservancia de los deberes o reglamentos, pero no
cualquier inobservancia representa una infracción e implica
una violación de deber de cuidado. Sin embargo, por muy
reglamentada que una actividad esté, es evidente que no se
puede prever todos los supuestos, de allí que frecuentemente
la cuestión queda a merced de ciertos patrones sociales de
prudencia como sería a la remisión de la formula civilista
del buen padre de familia que es el hombre previsor y
prudente, el homunculus
normalis o el rasonable
man anglosajón. Pero estos parámetros a la hora de
aplicarse resultan bastantes ambiguos a los fines de
individualizar la infracción del deber de cuidado y por
consiguiente estos standards son en realidad figuras
imaginativas. "El hombre medio, razonable, normal, o sea, el buen padre de familia, es una construcción artificial que no existe
en la realidad, pues es inconcebible, un patrón derivado de
un imaginario humano
prudente que sea profesional de todas las artes y las
ciencias, conocedor de todos los mecanismos y practicante de
todos los deportes. Se trata de una figura de imaginación
manipulable a voluntad del interprete, por ende, sin
capacidad para proveer límites ciertos a la tipicidad" . En igual sentido se
expide TERRAGNI al señalar que para examinar si el sujeto,
cuya conducta se juzga, ha inobservado el deber de cuidado
debe descartarse el recurso de comparar su actuación a la
que hubiese tenido el hombre
ideal. En primer lugar, porque como ese modelo no existe
exteriormente, sólo tiene cabida en la mente de quien piensa
en él, por ende, habría tantos hombres
ideales según sean las mentes que los cobijan y en
segundo lugar, porque respecto de ese arquetipo únicamente
se pueden predicar los atributos correspondientes al deber de
cuidado objetivo, pero no los del subjetivo, porque él no
tiene una interioridad que le permita conocer y comprender la
situación que vive, así como orientar su voluntad conforme
a sus deseos .-
De
modo que al descartarse el standards medio de previsibilidad
como una figura meramente formada en la imaginación,
reconocida la existencia empírica de un standards mínimo, y
rechazada la objeción a la delimitación conforme a la
capacidad individual de previsión fundada en el principio de
igualdad y también la que se basa en que habilita mayor
poder punitivo que la tesis que el standards medio, es
factible concluir que la imputación de acuerdo a la
capacidad individual de previsión es la que determina el límite
de la culpa .-
BACIGALUPO
destaca que el Código Penal argentino incrimina, en
principio, aquellos hechos en los que el autor conoce el
peligro jurídicamente desaprobado que crea con su acción y
sólo excepcionalmente contiene tipos penales especiales en
los que se incrimina el comportamiento en el cual la lesión
del bien jurídico es consecuencia de la imprudencia del
autor, o sea, de su desconocimiento reprobable del peligro
jurídicamente desaprobado que crea con su acción. En
concreto, la protección penal de los bienes jurídicos se
dirige a neutralizar los ataques dolosos, pero,
excepcionalmente, también, contra las agresiones culposas, o
sea, provenientes de un comportamiento descuidado del autor.
Es decir, que el concepto de culpa se regula en el art. 84
del C.P. al hablar de imprudencia, negligencia, impericia en
su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de
los deberes a su cargo. Todos estos supuestos definen
diversas maneras de inobservancia de un deber de cuidado. Así
las cosas, el comportamiento típico consiste en realizar una
acción contraria al cuidado debido, ello es, la creación de
un peligro jurídicamente desaprobado en forma contraria al
cuidado debido, una acción llevada a cabo sin prudencia o
sin diligencia, una acción que infringe el deber de cuidado
exigido .-
De
acuerdo a lo antes dicho, el deber de cuidado, bien es
sabido, no está definido en cada tipo culposo previsto en el
Código Penal, con ello y de acuerdo a lo manifestado ut
- supra, se requiere una definición en cada caso
concreto y debe precisarse a
posteriori por ser los tipos culposos, tipos abiertos,
que deben ser cerrados por el juzgador en cada caso específico.
Ya se ha hablado de la primera tendencia, respecto a la
circunstancia del ciudadano medio, la cual mereció sus
objeciones y frente a esta posición se halla el punto de
vista que determina el deber de cuidado en base a un criterio
individual, es decir, que debe definirse individualmente haciéndose
referencia a la capacidad individual y a los conocimientos
individuales del autor.-
4.-
Sobre la imputación objetiva.-
Ahora
corresponde examinar las relaciones que se establece entre la
calificación de una conducta como violatoria del deber de
cuidado y la imputación objetiva del resultado, ya que
fundamentalmente sobre esto se ha argumentado en el fallo
para la determinación de la responsabilidad de Lamuniere.-
Cuando
se hace alusión a la teoría de la imputación objetiva, se
suele esgrimir una fórmula: el tipo de un delito de
resultado sólo queda cumplido cuando la conducta sometida a
análisis: a) ha generado un "riesgo jurídicamente
desaprobado", b) este riesgo se ha "realizado en el
resultado". Entonces, partiendo de esta fórmula de
aplicación, a pesar de concurrir una relación de causalidad
entre conducta y resultado, hay que negar la concurrencia de
la tipicidad. Señala CANCIO MELIÁ, que esta fórmula es la
que se encuentra más extendida y usada, por ejemplo, por el
Tribunal Supremo español y ROXIN puede ser considerado el
principal autor en el desarrollo de la moderna teoría de la
imputación objetiva, ya que propone un modelo
sustancialmente equivalente, al que se le añade, un escalón
adicional de análisis, esto es, además de comprobar la
creación y realización de un riesgo jurídicamente
desaprobado, debe verificarse que el resultado entre dentro
del "alcance del tipo". "A partir de las contribuciones
de ROXIN, la teoría de la imputación objetiva – primero
en Alemania y después en el ámbito de habla española –
fue desarrollando una verdadera marcha triunfal, reservada a
muy pocas construcciones dogmáticas de la Parte General. Se
fue iniciando una auténtica marea de publicaciones – de
unas dimensiones tan considerables que han permitido a SCHÜNEMANN
equiparar la discusión generada entre causalismo y finalismo
–, y con una rapidez inusitada, la nueva doctrina comenzó
a ser aplicada por los tribunales. Este proceso desarrollado
en el ámbito de habla alemana se reprodujo primero en España
y ha comenzado después – dejando de lado la influencia en
la doctrina italiana – también en diversos países de América
Latina. En esta evolución también constituye un hecho
sorprendente el que apenas haya que constatar la existencia
de resistencia teórica en la doctrina; si se prescinde de
algunas voces criticas provenientes del campo del finalismo,
es muy llamativa la facilidad con que la nueva doctrina ha
sido incorporada a diversas construcciones dogmáticas" .-
Este
autor señala que la doctrina mayoritaria suele concebir la
teoría de la imputación objetiva como una teoría de
imputación de resultado. Empece, ello no se compadece con la
propia praxis de la
doctrina dominante, que incluye en este marco teórico
consideraciones pertenecientes a la determinación de la
conducta típica, de allí que un sector doctrinal ha
propuesto orientar la teoría de la imputación objetiva para
entenderla como revisión de la teoría del tipo objetivo,
pasándose así de la imputación del resultado a la imputación
de la conducta como típica. Así las cosas, se trata de
definir la conducta típica, más allá de elementos fáctico
– naturales y de accidentes particulares de la infracción,
normativamente como conducta con significado – objetivo –
típico. De esta manera y con esta perspectiva, el peso
esencial de la teoría – aplicable a cualquier infracción
– estaría en los mecanismos dogmáticos de la imputación
de la conducta como típica, pasando los problemas de
imputación objetiva de resultado a convertirse en una
especialidad de los delitos de resultados. En vista de estos
presupuestos toda teoría de la imputación objetiva responde
a dos raíces distintas: por un lado, se trata de determinar
si las características de la conducta llevada a cabo por el
agente se corresponden con la previsión del tipo y por otro
lado, en los delitos de resultado, se trata de comprobar –
una vez verificado el carácter típico de la conducta – si
el resultado conectado causalmente a esa conducta puede
reconducirse normativamente a ésta, es decir, si también el
resultado es típico .
Esto en términos generales, pues la cuestión de ningún
modo se agota y es más, puede ser susceptible de algunas
objeciones, según con el prisma que se lo mire.-
Sobre
el particular se puede apreciar que la doctrina encara la
cuestión de distintas maneras. Por una parte considera que
existe una dicotomía: se recurre a la comprobación de la
contrariedad del cuidado debido por ser ésta la característica
de la acción que realmente interesa al derecho penal y a la
constatación de que se ha causado el efecto típico por que
éste es el indicio de que la afectación del bien jurídico
es ilícito. De manera que, conforme este pensamiento, entre
ambos debe existir un nexo de antijuridicidad, como problema
de imputación objetiva .-
De
anverso, la otra posición consiste en restarle significación
autónoma a la contrariedad objetiva del cuidado debido
dentro del concepto de culpa, debiendo ser absorbida por el
criterio de imputación objetiva, porque tras la característica
de la infracción del deber de cuidado se esconden distintos
elementos de imputación que caracterizan los presupuestos de
la culpa de manera más precisa que tal cláusula general.
Según este temperamento, no se pueden separar la infracción
del deber de cuidado y la imputación del resultado, porque
los presupuestos de la imputación son idénticos a los de la
infracción del deber de cuidado y para constatar la
realización culposa del tipo no se precisa de criterios que
se extiendan más allá de la teoría de la imputación
objetiva .-
TERRAGNI
concluye en que la idea de infracción del deber de cuidado
tiene correspondencia con el concepto del incremento del
riesgo más allá de lo permitido, de manera que constituye
uno de los requisitos de la imputación objetiva. Así, el
agente puede haber infringido el deber de cuidado y no sólo
por ello le será imputable objetivamente el resultado, si es
que éste no constituye la creación del riesgo generado con
aquella infracción y si el mismo no se halla dentro del ámbito
de protección de la norma, o igualmente hubiese acaecido de
haberse observado el cuidado necesario .-
Según
las atestaciones del autor que se sigue en esta parte del
relato, existen unas relaciones entre el deber de cuidado y
algunas pautas modernas de la imputación objetiva, por ello,
a su entender, el descuido – imprudencia, negligencia,
impericia o infracción de los reglamentos o de los deberes a
cargo del autor, la defectuosa selección o utilización de
los medios necesarios para logar un fin – incrementa el
peligro, ingresando al ámbito de prohibición de la norma, y
si es ese riesgo el que se concreta en el resultado, se
formulará una imputación objetiva al autor. Con ello se
quiere decir que si existe autonomía entre los conceptos
"violación del deber de cuidado" e "imputación
objetiva", es factible que puedan aparecer casos en los
cuales el autor haya dejado de lado la obligación de actuar
con prudencia, pero ello no significará – necesariamente
– que el resultado se le impute objetivamente, ya que éste
puede no ser la consecuencia de aquella infracción. "Esos
conceptos se usan para circunscribir la inteligencia de los
alcances de la norma subyacente al tipo penal y para
inhabilitar una ampliación, así como para impedir que a
alguien se le impute un hecho que, legalmente, no le debe ser
atribuido. De todas maneras debemos formular una advertencia
contra el empleo, no meditado (que lleva finalmente a
extender la responsabilidad), de la palabra objetivo,
ya que todos los esfuerzos doctrinarios encaminados desde
antiguo a deslindar el ilícito penal del ilícito civil y a
añadir la categoría jurídica de la culpabilidad como
elemento esencial de la responsabilidad penal – con la cual
la separación se mostró tajante – pueden naufragar si se
afirmase que el injusto penal participa del objetivismo del
ilícito civil. De allí hasta llegar a la responsabilidad
objetiva habría sólo un paso" .-
Con
atinencia a la posibilidad y exigencia de evitación del
riesgo – circunstancia también puesta en consideración en
el fallo – se contemplan los siguientes parámetros: si no
es posible evitar el perjuicio de un bien jurídico, mediante
la renuncia a la dirección general que apunta a dicho
resultado, esa evitación sólo será posible mediante otra
dirección final, en una conducta que objetivamente reconozca
y respete ese bien jurídico; concretamente, en virtud de
precauciones especiales que tiendan a impedir la lesión del
bien jurídico en la ejecución de una acción concreta –
deben utilizarse medios que permitan evitar la realización típica
– y quien actúa de dicha manera utiliza el cuidado
objetivo necesario para proteger el respectivo bien jurídico,
impidiendo finalmente su perjuicio que constituye el objeto
de la norma. Por el contrario, quien de ese modo y actuando
con infracción del deber de cuidado provoque el perjuicio de
un bien jurídico, habrá podido evitar este último actuando
adecuadamente y con ello se demuestra que aquel perjuicio de
bien jurídico que fue provocado con infracción del deber de
cuidado era objetivamente evitable. En el tipo objetivo del
hecho punible culposo incluye una acción descuidada referida
al bien jurídico perjudicado . Es así que lo
inevitable no se encuentra en la esfera de lo que dispone la
persona para motivarse y por lo tanto tampoco puede ésta
tomar posición, de modo que la prohibición establecida por
la norma cumple una función preventiva y no puede inducir al
agente para que adopte conductas imposibles de llevar a cabo.
En el delito culposo el autor, desde luego no se propone
desencadenar el suceso lesivo, sino que lo provoca violando
el deber de actuar con cuidado y sino hubiese podido evitar
el perjuicio, aún observando la diligencia objetivamente
exigida, su acción no se adecuará a los requisitos del tipo
penal y no habrá imputación objetiva ().-
Concordando
con lo anterior STRATENWERTH enuncia que la responsabilidad
por la culpa se extiende a todos los peligros que el obligado
podría conjurar prestando óptima atención y cuidado. En
consecuencia, se parte de la evitabilidad de toda falta. Sin
embargo, este criterio no se condice con la realidad, porque
aunque se dejaran de lado los estados excepcionales físicos
o psíquicos, nadie podría llevar a cabo la exigencia ideal
de una atención permanente y esforzada y de una reacción
veloz y adecuada a la finalidad perseguida .-
En
el fallo, fundamentalmente del contexto del último voto, se
hace hincapié en que al acusado se le debía exigir más por
su condición de montañista avezado y docente. En efecto, en
un párrafo, textualmente se apuntaba: "…La diligencia
que debe exigírsele al acusado en este hecho no es la de un
simple montañista, sino la de un montañista que se desempeña
como profesor y que tiene a su cargo a alumnos de poca o
ninguna experiencia, que confiaban plenamente en él y que,
por otra parte, no podían revisar críticamente sus
decisiones, tanto por la desigualdad de conocimientos como
por la debida obediencia a quien revestía el carácter de
docente. Lamuniere debió respetar, en su doble carácter de
guía y de educador ,
los deberes propios de una y otra profesión. Debió guardar
los cuidados que le señalaban las normas técnicas y de
experiencia relativas a las caminatas de montaña, e
igualmente las que derivan de su carácter de profesor
encargado de la seguridad de sus alumnos, muchos de ellos
menores de edad…" y esto hace a los denominados
"conocimientos y capacidades especiales".-
Sobre
este particular se ha considerado que el deber de cuidado
referido a las posibilidades de obrar excediendo un nivel
ordinario es uno de los elementos típicos. De esta manera
quien tiene habilidades excepcionales debe emplearlas, lo
cual no quiere decirse con ello que el deber de prudencia
pueda ser determinado de manera individual, de lo contrario
se destruiría la uniformidad que le es propia a la norma,
como expresión de principio de que todos los hombres son
iguales ante la ley.-
TERRAGNI,
entiende que la idea debería surcar estos caminos: todos
quienes poseen ese tipo de capacidad superior, no corriente,
deben hacer uso de ella, porque es lo que se le exigiría a
la generalidad en la situación en que se encontraba el
autor. La medida del cuidado es independiente de la capacidad
de cada individuo, ya que se trata del cuidado necesario para
el desarrollo de una actividad social determinada, pero la
escala – común a todos quienes se encuentren en las mismas
condiciones – se eleva para comprender las capacidades
especiales, o sea, que la regla general es modificada a favor
de una más estricta, impuesta por una situación subjetiva
divergente del común de las personas. Por ello, las
obligaciones son mayores cuando la obligación de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas sea también
superior, lo que implica que no hay un solo deber, sino que
hay un deber que sobresale de lo común, en el caso de que
las circunstancias requieran su empleo. "A todos quienes
poseen capacidades especiales es exigible un cuidado superior
al ordinario, pues mayor es el deber que les cabe de obrar
con prudencia y empleando el pleno conocimiento que tienen de
las consecuencias posibles de su actuar: le es exigible dar
de sí tanto como sean capaces" .-
5.-
Conclusiones.-
De
todo lo antes expuesto se puede concluir que en el fallo
"Lamuniere" el Tribunal instrumentó para arribar a la
decisión de la cuaestio
la teoría de la imputación objetiva con todos los
elementos que ella conlleva.-
De
tal forma se pone énfasis en hasta donde llega el denominado
"riesgo permitido" para pasar a ser una conducta
peligrosa de tinte imprudente o negligente, típicos
ingredientes del tipo culposo. Cómo debe calibrarse el mismo
en cada caso en concreto y de conformidad a todo el espectro
probatorio existente en el legajo y cómo inciden los
conocimientos y capacidades especiales del agente en estos
casos donde se linda constantemente con el riesgo – incluso
mortal – ante situaciones que pueden ser previstas o
evitables de acuerdo al conocimiento de quién – como en el
evento sometido a decisión – debe arbitrar todos los
medios a su alcance para la evitación del resultado lesivo,
por ello en estas situaciones es donde más se patentiza la
"posición de garante" y es aquí donde se pone de
manifiesto una vez más, la utilidad de los conceptos que
esgrime la teoría de la imputación objetiva – más allá
de algunos tintes que la doctrina adopte – pues tal como lo
desarrolló el Tribunal, pudo maniobrar en un ámbito
sumamente delicado, y llegar a buen puerto, para el
esclarecimiento de la verdad y la adjudicación de la
responsabilidad que le compete a la persona que, de acuerdo a
su rol, debe asumir en situaciones de esta naturaleza.-
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